信托起源于英国衡平法，作为财产无偿转让的方式而存在。其核心特征在于通过协议与财产移转，使一方负有为他人利益以自己名义管理使用该财产的法定义务。随着资本市场的发展，信托在商业领域的价值得到充分发挥，并逐渐转变为财产有偿管理的现代信托。鉴于商事信托的广阔前景，不少大陆法系国家纷纷引进信托制度，但失去衡平法背景的信托在融入大陆法系的过程中难免发生冲突。而如何界定信托尤其是商事信托的性质和法律地位成为各国信托立法面对的重要难题。在英美法传统中，一直存在关于信托契约说与财产说的激烈争论。
契约说认为信托本质上属于一种利他合同。我国学者更进一步区分自益信托与他益信托，前者指受益人与委托人为同一人的信托结构，后者则指由委托人以外的人享受信托利益。只有他益信托具备利他合同的典型特征。我国也有学者支持财产说，认为信托起源于财产，其真正作用在于创设了具有独立特征的信托财产，这一点无法由契约关系涵盖。近年来随着商事信托从民事信托中独立，并在资本增值、资金融通、事业经营等领域发挥重要价值，规模化的财产管理使得商事信托的组织化特征日益显著。因此，有学者认为组织体说更有助于信托在商事领域发挥作用，其弹性的制度设计将满足市场对经营主体多样性的需求。
图表：商事信托结构
图表来源：公开资料整理
一、民事信托与商事信托的概念厘清
在商事信托最为发达的美国，其概念有广义和狭义之分。广义的 commercial trust 指的是具有私益性质并由专业化商人担任受托人的信托，涵盖了各种具体的形式，例如共同基金、资产证券化等。另一种狭义的 business trust（有学者译之为商业信托）发端于 20 世纪 40 年代的马萨诸塞州，专指依据当事人之间的信托契约成立的组织联合体，用于规避当时公司法对不动产交易的限制。然而英美法系并没有相对应的民事信托概念，只有无偿信托、个人信托等与商事信托相区别。划分两者的主要标准是委托人转移财产时受托人是否支付对价，即有偿性是判断商事信托的重要依据。
在继受信托制度的大陆法系国家日本，学说理论存在八个标准区分民事与商事信托。其中，商事信托概念的提倡者神田教授采用受托人是否超越对信托财产的被动管理这一标准，虽然遭到质疑，但突出了区别于民事信托的商事性安排以及市场的指导作用。我国则主要采用信托目的说、受托人行为说、受托人身份说这三种学说区分民事与商事信托。其中，有学者指出信托目的的判断对象存在分歧，因此无法准确一致地区分二者; 而我国目前实行金融业分业经营，受托人身份说会导致商事信托的定性过于狭窄; 因此只有行为说，即受托人从事信托行为是否具有营业性最为合理，因为以营利为目的的连续行为揭示了商行为的本质。而我国《信托法》采纳的“营业信托”概念可能正是借鉴了这一划分标准，但立法并没有进一步明确定义。综上，一切持续从事商业活动并以营利为目的的信托行为都应属于商事信托的范畴，营利性是商事信托区别于民事信托的本质特征。其中突出的表现即是专业化的受托人超越了对信托财产的被动管理，在信托关系中处于核心地位。
二、商事信托的法律性质
（一）信托的物权与合同属性之争
在界定商事信托的法律性质之前，我们首先可以参考英美法系学者对信托本质属性的论争。早年西方学界针对受益人在信托关系中享有对人权抑或对物权的讨论衍生出信托物权属性与合同属性的对立观点。信托物权论基于英美法系的双重所有权制度，即信托财产普通法上的所有权归受托人所有，而受益人则可主张信托财产衡平法上的所有权。因此，受益人是基于对财产本身的物权主张信托利益，且该权利不仅能够对抗受托人，还能够追及至任何非善意的第三人。主张该观点的学者认为，信托是以协调物权为主要内容的制度，其在明确信托财产所有权的基础上创设了信托财产的独立性特征，这一切都是针对物的管理机制。而信托合同论更加强调委托人、受托人、受益人三者之间的权利义务关系，认为信托是委托人和受托人之间就如何管理和分配财产达成的契约，受益人能够直接请求受托人履行信托义务。合同论的视角使人们不再仅仅关注财产的移转和归属，而是更加强调当事人尤其是受托人在整个信托关系中的权利义务定位。综合来看，英美法系的信托具有多维属性的特征，主张契约论的学者也承认无法全然否定信托的物权属性，反之亦然。
（二）我国信托法的合同属性
反观我国立法，并没有对信托财产所有权的归属做出直接规定，而是采用信托人将财产权“委托” 给受托人的表述，容易使人产生信托关系属于委托代理的误解。究其原因是英美法系对信托财产所有权的构造难以被我国的物权法原则所容纳。虽然物权债权化、不完全所有权的理念使僵硬的物权法定主义、一物一权原则有多松动，但根深蒂固的大陆法系传统仍然无法真正接受衡平法背景下信托的双重所有权制度。另外，根据我国信托法第二十二条以及四十九条的规定，受益人有权申请人民法院撤销受托人违反信托目的的处分行为，并有权请求受托人恢复财产原状或予以赔偿，但是没有赋予受益人直接向信托财产受让人请求返还或赔偿的权利，因此我国的信托受益权实质上属于债权。最后，纵观整部信托法着眼于对委托人、受托人、受益人三方权利义务的规定，因此我国信托法从本质上将信托视作合同。我国也有学者主张他益信托完全符合第三人利益合同的特征: 委托人与受托人作为合同的当事人，订立使第三人取得信托受益权的合同，且该第三人享有在受托人不履行信托利益交付义务时的请求权。
（三）商事信托的商主体地位
相比于传统的民事信托，作为金融工具的商事信托的合同属性尽管不甚明显，但依然存在。以资产证券化为例，当发起人将资产池集合打包出售给特殊目的机构（SPV），同时意味着二者之间建立债权转让协议，而发起人有义务将资产转让的事项在指定报刊上予以公告以履行通知义务。发行方与投资者之间签订的购买协议因采取格式条款而具有标准化特征。然而，信托作为我国金融领域中较为理想的资产管理模式，不仅仅是因为合同本质赋予其高度的灵活性，更是基于内在的组织化特征使其具备了商主体的功能和优势地位。
1、持续经营行为
在大陆法系国家，商事主体的判断标准有一元主义与二元主义之分。德国和日本采纳实质与形式相结合的二元主义立法。我国只通过一个标准来确认商事主体资格，即根据登记来确定是否属于商主体。我国目前并没有针对商事信托的统一登记规则，所以每一种具体的信托形式立法都有不同规定。以证券投资基金为例，公开募集的基金法律要求基金管理人办理备案手续; 而对于非公开募集基金则明确要求登记。况且即使规定了登记，立法也不是确认商事主体资格的意思，因此如果从登记这一角度看，我国的商事信托不具备商主体地位。
但登记毕竟是形式主义的标准，是政府对自然人或法人天赋权利的一种确认，因此未经登记并不能从根本上否认商事主体的资格。那么以实质的行为标准判断，商主体为获得经营资格应当持续从事以营利为目的的商业活动。随着现代商事信托在资本市场的广泛应用，受托人由专业化的机构担任，通过投资组合的方式分散风险、获得高额回报，并实现资本运作与价值增值的目的。无论从委托人转让财产获得对价，或者受托人管理资本获取报酬，抑或受益人的受益权不再基于委托人的指定而无偿取得都体现了商事信托的有偿性与营利性。另外，除了行为标准，商事信托内在的资产隔离与信义义务使其天然地具备了商事组织法的核心要求。
参考观研天下发布《2018年中国商事信托市场分析报告-行业深度分析与投资前景预测》
2、资产隔离与有限责任内部治理和资产分配规则是企业组织法的核心规则。这意味着独立资产以及基于资产性质而形成的治理机制是商事组织构造的两个层面。已经具备此两类规则的商事信托应被纳入商主体的范畴。
资产隔离源于信托财产的独立性，即信托一旦设立，信托财产必须独立于各方当事人，尤其是受托人。因为受托人实际占有信托财产，因此我国信托法主要对受托人的资产隔离义务加以规定。例如，信托财产必须与受托人的固有财产相区别; 受托人对不同委托人的财产需要分别管理; 信托财产与受托人固有财产进行抵销存在限制等。
财产的独立与分割产生了两种功能: 一是阻却受托人、委托人、受益人的债权人对信托财产的追索。如果信托当事人破产或资不抵债，其债权人不得强制执行信托财产获得受偿。而这也是信托的合同属性无法实现的法律效果。因为合同仅仅约束相对方，要使信托合同之外的债权人放弃信托财产的求偿权，当事人必须征得所有债权人的同意，这样做显然成本高昂。二是确立了信托各方的有限责任，主要体现为受托人以信托财产为限的责任。受托人对内的利益给付义务以信托财产为限; 对外处理信托事务所负债务只要没有违背管理职责，都由信托财产承担。信托形式的资产证券化正是借助 SPV 与创始机构的破产隔离，使证券的偿付不易受到原始权益人清偿能力的影响，也防止了 SPV 自己的债权人对证券化资产进行追索。另一方面，在隔离发起人风险的同时，证券持有者也丧失了无限追偿的权利。
3、内部治理与信义义务
商事组织的基本特征之一在于拥有一个相对完备的内部治理机制。例如在所有权与经营权分离的现代公司，股东与管理层存在利益冲突与信息不对称，需要构建完善的内部治理机制以降低代理成本。信托制度的本质特征也在于财产的所有者与利益主体相分离，其受托人与受益人的关系类似于董事与股东的关系，发展到以资产管理为核心的现代商事信托，受托人大多由专业化的金融机构担任，相对于数量众多、权利分散的受益人，受托人无疑享有更大的管理权和专业优势。因此信托内部治理机制的构建是其组织化的内在要求，而对受托人权利的约束与监督应是其中的重要内容。
我国信托法第二十五条规定了受托人应当“为受益人的最大利益……履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。对受托人信义义务的规定，衍生出限制固有财产与信托财产进行交易、禁止利用信托财产牟取私利、委托人或受益人有权了解、查阅财产的管理收支情况以及有权解任受托人等一系列的权利和义务。然而信托法的规定仍然是宣示性的笼统规定，相关特别法针对不同的商事信托形式会有更加具体的规定。例如我国证券投资基金管理法第二十条规定了基金管理人应当履行的职责、第二十一条规定了基金管理人管理财产的忠实义务、第四十七条规定了基金份额持有人享有的各项权利，包括有权按照规定要求召开基金份额持有人大会并行使表决权等。另外主要表现为合同形式的信托文件在信托关系中充当核心章程的地位，是信托内部治理的又一重要依据，因此当事人之间的权利义务关系同样受到我国合同法的约束。然而，运用合同法的解释规则与损害赔偿机制能否圆满解决商事信托内部复杂的治理纠纷仍是一个值得商榷的问题。
（四）商事信托不具备法人资格
尽管商事信托的资产分割功能与内部治理机制使其具备了商主体的特征与地位，但其仍然不属于我国民事主体概念下的法人。32民法通则规定拥有民事主体资格的只有自然人和法人。在我国法人最典型的表现形式即是公司。相比于合伙企业等其他组织，公司具备独立的意志，能够将团体成员的共同意志转化为拟制主体的单一意志。合伙企业虽然能够以自己的名义从事民事活动，但其并不具备独立意志，仅仅是形式上的主体，真正的主体是内部的合伙人。独立意志的真正要义在于独立人格。假设商事信托是具备独立人格的法人，那么受托人应该是作为信托意志的代表人与第三人进行交易，且在此过程中其人格被信托吸收，若违背管理职责对第三人造成损害，应当由信托财产承担赔偿责任。但根据我国信托法第三十七条第二款的规定，受托人违背管理职责或者处理信托事务不当对第三人所负债务以其固有财产承担。可见我国立法并没有承认信托财产的独立法人地位。世界各国也没有直接赋予信托以法人资格的立法实践。《海牙信托公约》已经在一定程度上承认了信托的主体性，但毕竟没有明确赋予其法人资格。况且，如果认为信托应该达到与公司一样的独立程度，那么其所具有的高度灵活性和制度优势就会受到削弱。
综上，商事信托具有合同属性，且由于信托制度的独特构造使其在广泛应用于金融领域的过程中能够充分发挥商事组织的主体作用，但其并不具备法人资格。
三、信托商主体地位的制度价值与立法完善
确立现代信托的商事主体地位，不仅是为了与传统民事信托、公益信托做出区分以适用不同的规则、赋予其独立的交易主体与诉讼主体地位，或者从当事人角度而言，能够利用信托这一组织形式享受税收优惠和设立、运营上的便利，信托的商事组织应用还具有更高的制度价值。一个商主体独立或者组织化的程度，取决于内部机构运行的独立程度、治理规则是否健全、主体意志的独立程度、拥有的财产是否独立以及内部成员与主体之间责任的分配等各种要素。其中组织化程度最高的当属具备法人地位的公司。而商事信托可以说是介于完全松散的交易契约与高度独立的公司之间的一种组织形式。当事人可以通过信托契约和要素选择在现行法律的框架下设计和构造符合自身商业实践的组织形式，而信托本身的资产分割功能与内部治理机制依然存在，只是其程度随着当事人选择的不同而有所区别。至此，商事信托展现的不仅是一个全新的组织形式，更以其包容性与灵活性使市场有机会设计出独立程度各异的商事组织形态。
然而，我国立法需要进一步完善以发挥信托作为商事主体的制度价值:
首先，明确商事信托的定义。信托法未界定营业信托的含义，亦未说明其采用的是行为说还是身份说的标准，容易导致适用上的困惑。因此，可以直接使用商事信托这一概念，并采纳行为说的判断标准，将营利性作为其区别于民事信托的本质特征。
其次，确立信托登记规则。在我国，商事资格的取得依赖于登记，因此确立统一的登记规则对承认信托的商主体地位具有极其重要的法律意义。然而我国目前缺乏相应的登记制度与专门的登记机关，信托主体地位无法确立，其应有的组织功能得不到充分发挥。因此，对于商事信托应当采纳强制登记以实现承认主体资格与有效监管的双重目的。当然针对不同种类的商事信托可以由各特别法对登记程序、内容等要求做出具体规定。至于传统民事信托则可以自愿登记为原则。
再次，完善我国信托税收制度。商事信托之所以成为广受机构欢迎的资产管理模式，除了灵活的制度设计，更因为其享有优于其他经营主体的税收待遇。但目前我国仍然欠缺专门针对商事信托的税收政策，税收优惠对商事信托的驱动效应不甚明显。目前应当坚持税负公平的原则，尽量避免重复征税，逐步构建并完善以所得税、财产税为核心的资金信托税制立法。
最后，构造区别于一般合同的信托契约解释规则与损害赔偿机制。有部分学者认为现行法对受托人义务规定过于笼统，实际应用时操作性较差。但笔者认为正是立法的宣示性规定给当事人利用信托文件设计不同的组织结构、设置不同强度的权利义务关系提供可能。因此完善信托合同的解释规则比细化受托人义务更为重要。但将合同法的一般规则应用于信托契约可能导致难以追究受托人的违约责任、受益人因违约行为所受损失难以确定等一系列问题，因此构建信托契约特有的解释与赔偿机制需要结合信义义务等信托法的一般原则。
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